Іноземцям
Загальні принципи, порядок і умови здійснення іноземного інвестування на території України регулюються законами України «Про інвестиційну діяльність», «Про захист іноземних інвестицій на Україні», «Про режим іноземного інвестування», «Про зовнішньоекономічну діяльність».
Найбільш основоположні засади державного управління іноземним інвесиуванням виступає Закон України «Про режим іноземного інвестування».
У ст.2 Закону України «Про режим іноземного інвестування» міститься перелік (причому він не є вичерпним) тих цінностей, які можуть за певних умов мати статус іноземної інвестиції.
Іноземні інвестори практично не обмежені у формах та об’єктах інвестування. Інвестиції можуть здійснюватися у формах участі в підприємствах (їх створення), придбання частки уже діючих підприємств, створення філій або інших відокремлених підрозділів іноземних юридичних осіб, придбання нерухомого чи рухомого майна, цінних паперів, придбання прав на користування землею та використання природних ресурсів на території України, придбання інших майнових прав, здійснення господарської діяльності на основі угод про розподіл продукції, в інших формах, які не заборонені законами України.
Як зазначено у ст. 4 Закону України «Про режим іноземного інвестування», іноземні інвестиції можуть вкладатися в будь-які об’єкти, інвестування в які не заборонено законами України. Згаданий Закон не містить тлумачення поняття об`єктів іноземного інвестування, водночас, не дозволяє інвестувати в об`єкти, інвестування в які заборонено законом.
Відповідно до ст. 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність», який має застосовуватись як загальний закон, що регулює порядок здійснення інвестиційної діяльності, об’єктами інвестиційної діяльності може бути будь-яке майно, зокрема, основні фонди і обігові кошти в усіх галузях та сферах народного господарства, цінні папери, цільові грошові вклади, науково-технічна продукція, інтелектуальні цінності, інші об’єкти власності, а також майнові права. Забороняється інвестування в об’єкти, створення і використання яких не відповідає вимогам санітарно-гігієнічних, радіаційних, екологічних, архітектурних та інших норм, встановлених законодавством України, а також порушує права та інтереси громадян, юридичних осіб і держави, що охороняються законом.
Вказана норма сконструйована не досить вдало, позаяк вона не дає можливості чітко і однозначно визначити, що ж саме є об’єктом інвестування: це те майно і майнові права, які іноземний інвестор отримує в обмін на свою інвестицію, чи це ті об’єкти, які є, так би мовити, реципієнтами іноземної інвестиції. З’ясування цього питання може набути актуальності у тому випадку, якщо постане проблема інвестування в об`єкти, інвестування в які заборонено законом.
Гарантії інвестиційної діяльності.
Держава надає іноземним інвесторам низку гарантій при здійсненні ними інвестиційної діяльності. Ці гарантії включають в себе гарантії у разі зміни законодавства щодо захисту іноземних інвестицій, обмеження примусових вилучень, право на відшкодування збитків іноземним інвесторам, завданих їм внаслідок дій, бездіяльності або неналежного виконання державними органами України чи їх посадовими особами передбачених законодавством обов’язків щодо іноземного інвестора або підприємства з іноземними інвестиціями.
Особливу увагу іноземних інвесторів привертають норми, що встановлюють гарантії у разі припинення інвестиційної діяльності та у випадку переказу доходів, одержаних внаслідок здійснення іноземних інвестицій. Відповідно до ст. 11 Закону України «Про режим іноземного інвестування» у разі припинення інвестиційної діяльності іноземний інвестор має право на повернення своїх інвестицій у натуральній формі або у валюті інвестування в сумі фактичного внеску без сплати мита. Іноземним інвесторам також гарантується безперешкодний і негайний переказ за кордон їх прибутків, доходів та інших коштів в іноземній валюті, одержаних на законних підставах внаслідок здійснення іноземних інвестицій (ст. 12 згаданого Закону).
Однак слід пам’ятати, що у Законі України «Про режим іноземного інвестування» міститься норма, відповідно до якої незареєстровані іноземні інвестиції не дають права на одержання пільг та гарантій, передбачених цим законом.
Таким чином, усім комплексом пільг і гарантій, включаючи право на безперешкодну репатріацію прибутків від здійснення інвестиційної діяльності на території України та право на безперешкодне повернення своєї інвестиції, іноземний інвестор зможе скористатися лише у тому випадку, коли буде дотримано низку вимог чинного законодавства, зокрема, щодо видів та форми здійснення іноземних інвестицій, державної реєстрації такої інвестиції.
Відповідно до Закону України «Про режим іноземного інвестування» іноземною інвестицією слід вважати цінності, що вкладаються іноземними інвесторами в об`єкти інвестиційної діяльності відповідно до законодавства України з метою отримання прибутку або досягнення соціального ефекту. Про те, які саме цінності можуть вкладатися в об’єкти інвестування іноземними інвесторами. Тут необхідно звернути окрему увагу на інше. Йдеться про те, що іноземною інвестицією може бути визнане не будь-яке майно, а лише те, яке вкладається іноземним інвестором з конкретною метою: з метою отримання прибутку від здійснення інвестування або з метою досягнення соціального ефекту. Таким чином, не будь-яке вкладення капіталу іноземцями на території України вважатиметься іноземною інвестицією.
Юристи-практики зазначають, що державні органи норми законодавства України трактують таким чином, що інвестиція має бути прибутковою, насамперед, для держави та її резидентів. З такою позицією погодитися не можна. Наслідком залучення інвестицій в економіку будь-якої держави є створення нових виробничих потужностей, зростання кількості робочих місць, інтенсифікація виробництва, що, врешті-решт, зазвичай збільшує надходження до бюджету держави у вигляді податків.
З погляду юридичної техніки відстежити пряму залежність між прибутком (доходом) держави і здійсненням інвестиції не виявляється можливим. Тому не можна стверджувати, що іноземний інвестор має надати докази того, що його інвестиція обов’язково має принести прибуток резидентам України чи державі загалом.
З іншого боку, держава стимулює інвестора здійснювати довгострокові капіталовкладення саме в ті об`єкти промисловості, сільського господарства, транспорту тощо, функціонування яких приноситиме прибуток або матиме соціальне значення. Тому, вкладення нерезидентом коштів у придбання квартири або автомобіля для власних потреб не може бути визнане іноземною інвестицією. Натомість розміщення депозиту в українському банку слід вважати іноземною інвестицією навіть у тому випадку, якщо банк не отримає прибутку від розміщення вкладених коштів.
Що до питання про реалізацію іноземних інвестицій в Україні необхідно звернути увагу на деякі нюанси валютного регулювання перерахування доходів від здійснення інвестиційної діяльності за кордон, а також повернення коштів, які були вкладені інвестором в об`єкти на території України.
Як зазначалося, іноземному інвестору держава гарантує повернення іноземної інвестиції у разі припинення інвестиційної діяльності, а також безперешкодний і негайний переказ за кордон прибутків, отриманих від здійснення іноземної інвестиції. Ці гарантії діють за умови державної реєстрації інвестиції.
При поверненні інвестованих коштів і репатріації прибутків за кордон іноземні інвестори мають керуватися положеннями декрету КМ України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», Інструкцією про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах, затвердженою постановою НБУ від 12 листопада 2003 р. № 492 та Правилами здійснення операцій на міжбанківському валютному ринку, затвердженими постановою НБУ від 18 березня 1999 р. № 127.
Правила валютного регулювання є більш ліберальними, порівняно із нормами Закону України «Про режим іноземного інвестування», і дозволяють банкам купувати валюту для нерезидента-інвестора, що має на меті повернути свою інвестицію або перерахувати доходи за кордон, навіть у тому випадку, якщо інвестор не подасть до банку копію інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції (документ, що підтверджує державну реєстрацію іноземної інвестиції). Однак у будь-якому випадку для повернення інвестиції і репатріації прибутку інвестор повинен буде надати довідку банку про фактичне надходження в Україну грошових коштів (зауважимо, що це має бути іноземна валюта, що визнається НБУ конвертованою валютою).
На практиці інколи виникають ситуації, коли необхідність придбати іноземну валюту для перерахування її за кордон виникає у нерезидента, який особисто не здійснював іноземну інвестицію, але в результаті укладення відповідних угод став учасником господарського товариства (наприклад, у результаті придбання у нерезидента-інвестора частки у статутному фонді товариства з обмеженою відповідальністю або в результаті придбання у нерезидента акцій АТ, при цьому валюта не заходить на територію України).
Трапляються випадки, коли банки з формальних причин відмовляють такому нерезиденту у придбанні іноземної валюти для перерахування її за кордон на тій підставі, що такий нерезидент не може пред’явити довідку з банку про фактичне надходження іноземної валюти в Україну. Дійсно, якщо нерезидент став учасником ТОВ у результаті придбання частки у статутному фонді в іншого нерезидента, то оплата за таку частку відбувалась поза межами України, і нерезидент не матиме підтвердження, що він здійснив інвестицію в економіку держави.
У зв’язку з цим постає запитання: на якій підставі банки повинні купувати іноземну валюту нерезиденту, який хоче перерахувати за кордон кошти у разі виходу його з товариства з обмеженою відповідальністю або у разі репатріації доходів від діяльності господарського товариства, учасником якого він став або акції якого він придбав? Валютне законодавство відповіді не дає.
Для вирішення зазначеної проблеми можна запропонувати щоразу отримувати індивідуальну ліцензію НБУ та перераховувати за межі України валюту України гривню (п.п. «а» п. 4 ст. 5 Декрету КМ України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю"). Однак така схема значно ускладнює процедуру перерахування за кордон коштів, що належать нерезиденту на законних підставах.
Ще одне запитання, яке виникає у зв’язку з інвестуванням в економіку України, стосується можливості здійснення іноземним інвестором інвестиції у валюті, що не визнається конвертованою Національним банком України. Відповідно до постанови НБУ від 20 липня 1999 р. № 356 іноземні інвестиції в Україну здійснюються у вигляді іноземної валюти, яка згідно з Класифікатором іноземних валют визнається вільно конвертованою та широко використовується для здійснення платежів за міжнародними операціями (1 група). Іноземні інвестиції не можуть здійснюватися в іноземних валютах 2 групи Класифікатора, до яких, до речі, віднесено російські рублі.
Як свідчить практика, банківські установи по-різному ставляться до перерахування нерезидентами як інвестиції валюти, що не визнається конвертованою НБУ: в одних випадках банки погоджуються прийняти таку валюту, в інших — відмовляють.
Водночас, обмеження стосовно валюти інвестування має значення лише у вирішенні питання надання чи не надання інвестиції статусу іноземної. Щодо здійснення нерезидентами інвестиційної діяльності загалом що така діяльність може включати й інвестування у будь-якій валюті, але у такому випадку не будуть діяти державні гарантії захисту іноземних інвестицій, передбачені чинним законодавством.
Такий висновок ґрунтується на аналізі норм законів України «Про інвестиційну діяльність» та «Про режим іноземного інвестування». Зокрема, відповідно до ст. 1 Закону України «Про режим іноземного інвестування» іноземні інвестори — це суб’єкти, які провадять інвестиційну діяльність на території України. Тоді як Закон України «Про інвестиційну діяльність» не містить спеціальної заборони щодо здійснення інвестиційної діяльності у неконвертованій валюті.
Можна зробити висновок, що правові засади державного управління іноземним інвестуванням, мають дуже нестабілний характер. В нормах законодавства, які регламентують правовий статус іноземних інвесторів, іноземних інвестицій міститься значна кількість прогалин.
В додаток до цього з1997 року рядом нормативно-правових актів держава скасовує ряд пільг, які містилися у попередніх актак що до іноземного інвестування, що значно погіршило інвестиційний клімат в Україні, тим паче що для більшості спільних підприємств пільгове оподаткування закінчилося в 1997 році.
Також основними перешкодами здіснення іноземних інвестицій в Україні порівняно з іншими перехідними економіками є нестабільність законодавства, неспроможність уряду забезпечити належні умови інвестування, нерозвиненість інфраструктури. На сьогодні актуальними для іноземних інвесторів є не стільки політичні ризики націоналізації чи експропріації, скільки ризики через нестабільність владних структур або введення надзвичайної економічної ситуації (трансфертні ризики), а також від наявної корупції.
Всі необхідні позитивні зміни для іноземних інвесторів повинні знайти відображення у проекті Закону «Про внесення змін до Закону України «Про режим іноземного інвестування».
Найбільш основоположні засади державного управління іноземним інвесиуванням виступає Закон України «Про режим іноземного інвестування».
У ст.2 Закону України «Про режим іноземного інвестування» міститься перелік (причому він не є вичерпним) тих цінностей, які можуть за певних умов мати статус іноземної інвестиції.
Іноземні інвестори практично не обмежені у формах та об’єктах інвестування. Інвестиції можуть здійснюватися у формах участі в підприємствах (їх створення), придбання частки уже діючих підприємств, створення філій або інших відокремлених підрозділів іноземних юридичних осіб, придбання нерухомого чи рухомого майна, цінних паперів, придбання прав на користування землею та використання природних ресурсів на території України, придбання інших майнових прав, здійснення господарської діяльності на основі угод про розподіл продукції, в інших формах, які не заборонені законами України.
Як зазначено у ст. 4 Закону України «Про режим іноземного інвестування», іноземні інвестиції можуть вкладатися в будь-які об’єкти, інвестування в які не заборонено законами України. Згаданий Закон не містить тлумачення поняття об`єктів іноземного інвестування, водночас, не дозволяє інвестувати в об`єкти, інвестування в які заборонено законом.
Відповідно до ст. 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність», який має застосовуватись як загальний закон, що регулює порядок здійснення інвестиційної діяльності, об’єктами інвестиційної діяльності може бути будь-яке майно, зокрема, основні фонди і обігові кошти в усіх галузях та сферах народного господарства, цінні папери, цільові грошові вклади, науково-технічна продукція, інтелектуальні цінності, інші об’єкти власності, а також майнові права. Забороняється інвестування в об’єкти, створення і використання яких не відповідає вимогам санітарно-гігієнічних, радіаційних, екологічних, архітектурних та інших норм, встановлених законодавством України, а також порушує права та інтереси громадян, юридичних осіб і держави, що охороняються законом.
Вказана норма сконструйована не досить вдало, позаяк вона не дає можливості чітко і однозначно визначити, що ж саме є об’єктом інвестування: це те майно і майнові права, які іноземний інвестор отримує в обмін на свою інвестицію, чи це ті об’єкти, які є, так би мовити, реципієнтами іноземної інвестиції. З’ясування цього питання може набути актуальності у тому випадку, якщо постане проблема інвестування в об`єкти, інвестування в які заборонено законом.
Гарантії інвестиційної діяльності.
Держава надає іноземним інвесторам низку гарантій при здійсненні ними інвестиційної діяльності. Ці гарантії включають в себе гарантії у разі зміни законодавства щодо захисту іноземних інвестицій, обмеження примусових вилучень, право на відшкодування збитків іноземним інвесторам, завданих їм внаслідок дій, бездіяльності або неналежного виконання державними органами України чи їх посадовими особами передбачених законодавством обов’язків щодо іноземного інвестора або підприємства з іноземними інвестиціями.
Особливу увагу іноземних інвесторів привертають норми, що встановлюють гарантії у разі припинення інвестиційної діяльності та у випадку переказу доходів, одержаних внаслідок здійснення іноземних інвестицій. Відповідно до ст. 11 Закону України «Про режим іноземного інвестування» у разі припинення інвестиційної діяльності іноземний інвестор має право на повернення своїх інвестицій у натуральній формі або у валюті інвестування в сумі фактичного внеску без сплати мита. Іноземним інвесторам також гарантується безперешкодний і негайний переказ за кордон їх прибутків, доходів та інших коштів в іноземній валюті, одержаних на законних підставах внаслідок здійснення іноземних інвестицій (ст. 12 згаданого Закону).
Однак слід пам’ятати, що у Законі України «Про режим іноземного інвестування» міститься норма, відповідно до якої незареєстровані іноземні інвестиції не дають права на одержання пільг та гарантій, передбачених цим законом.
Таким чином, усім комплексом пільг і гарантій, включаючи право на безперешкодну репатріацію прибутків від здійснення інвестиційної діяльності на території України та право на безперешкодне повернення своєї інвестиції, іноземний інвестор зможе скористатися лише у тому випадку, коли буде дотримано низку вимог чинного законодавства, зокрема, щодо видів та форми здійснення іноземних інвестицій, державної реєстрації такої інвестиції.
Відповідно до Закону України «Про режим іноземного інвестування» іноземною інвестицією слід вважати цінності, що вкладаються іноземними інвесторами в об`єкти інвестиційної діяльності відповідно до законодавства України з метою отримання прибутку або досягнення соціального ефекту. Про те, які саме цінності можуть вкладатися в об’єкти інвестування іноземними інвесторами. Тут необхідно звернути окрему увагу на інше. Йдеться про те, що іноземною інвестицією може бути визнане не будь-яке майно, а лише те, яке вкладається іноземним інвестором з конкретною метою: з метою отримання прибутку від здійснення інвестування або з метою досягнення соціального ефекту. Таким чином, не будь-яке вкладення капіталу іноземцями на території України вважатиметься іноземною інвестицією.
Юристи-практики зазначають, що державні органи норми законодавства України трактують таким чином, що інвестиція має бути прибутковою, насамперед, для держави та її резидентів. З такою позицією погодитися не можна. Наслідком залучення інвестицій в економіку будь-якої держави є створення нових виробничих потужностей, зростання кількості робочих місць, інтенсифікація виробництва, що, врешті-решт, зазвичай збільшує надходження до бюджету держави у вигляді податків.
З погляду юридичної техніки відстежити пряму залежність між прибутком (доходом) держави і здійсненням інвестиції не виявляється можливим. Тому не можна стверджувати, що іноземний інвестор має надати докази того, що його інвестиція обов’язково має принести прибуток резидентам України чи державі загалом.
З іншого боку, держава стимулює інвестора здійснювати довгострокові капіталовкладення саме в ті об`єкти промисловості, сільського господарства, транспорту тощо, функціонування яких приноситиме прибуток або матиме соціальне значення. Тому, вкладення нерезидентом коштів у придбання квартири або автомобіля для власних потреб не може бути визнане іноземною інвестицією. Натомість розміщення депозиту в українському банку слід вважати іноземною інвестицією навіть у тому випадку, якщо банк не отримає прибутку від розміщення вкладених коштів.
Що до питання про реалізацію іноземних інвестицій в Україні необхідно звернути увагу на деякі нюанси валютного регулювання перерахування доходів від здійснення інвестиційної діяльності за кордон, а також повернення коштів, які були вкладені інвестором в об`єкти на території України.
Як зазначалося, іноземному інвестору держава гарантує повернення іноземної інвестиції у разі припинення інвестиційної діяльності, а також безперешкодний і негайний переказ за кордон прибутків, отриманих від здійснення іноземної інвестиції. Ці гарантії діють за умови державної реєстрації інвестиції.
При поверненні інвестованих коштів і репатріації прибутків за кордон іноземні інвестори мають керуватися положеннями декрету КМ України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», Інструкцією про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах, затвердженою постановою НБУ від 12 листопада 2003 р. № 492 та Правилами здійснення операцій на міжбанківському валютному ринку, затвердженими постановою НБУ від 18 березня 1999 р. № 127.
Правила валютного регулювання є більш ліберальними, порівняно із нормами Закону України «Про режим іноземного інвестування», і дозволяють банкам купувати валюту для нерезидента-інвестора, що має на меті повернути свою інвестицію або перерахувати доходи за кордон, навіть у тому випадку, якщо інвестор не подасть до банку копію інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції (документ, що підтверджує державну реєстрацію іноземної інвестиції). Однак у будь-якому випадку для повернення інвестиції і репатріації прибутку інвестор повинен буде надати довідку банку про фактичне надходження в Україну грошових коштів (зауважимо, що це має бути іноземна валюта, що визнається НБУ конвертованою валютою).
На практиці інколи виникають ситуації, коли необхідність придбати іноземну валюту для перерахування її за кордон виникає у нерезидента, який особисто не здійснював іноземну інвестицію, але в результаті укладення відповідних угод став учасником господарського товариства (наприклад, у результаті придбання у нерезидента-інвестора частки у статутному фонді товариства з обмеженою відповідальністю або в результаті придбання у нерезидента акцій АТ, при цьому валюта не заходить на територію України).
Трапляються випадки, коли банки з формальних причин відмовляють такому нерезиденту у придбанні іноземної валюти для перерахування її за кордон на тій підставі, що такий нерезидент не може пред’явити довідку з банку про фактичне надходження іноземної валюти в Україну. Дійсно, якщо нерезидент став учасником ТОВ у результаті придбання частки у статутному фонді в іншого нерезидента, то оплата за таку частку відбувалась поза межами України, і нерезидент не матиме підтвердження, що він здійснив інвестицію в економіку держави.
У зв’язку з цим постає запитання: на якій підставі банки повинні купувати іноземну валюту нерезиденту, який хоче перерахувати за кордон кошти у разі виходу його з товариства з обмеженою відповідальністю або у разі репатріації доходів від діяльності господарського товариства, учасником якого він став або акції якого він придбав? Валютне законодавство відповіді не дає.
Для вирішення зазначеної проблеми можна запропонувати щоразу отримувати індивідуальну ліцензію НБУ та перераховувати за межі України валюту України гривню (п.п. «а» п. 4 ст. 5 Декрету КМ України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю"). Однак така схема значно ускладнює процедуру перерахування за кордон коштів, що належать нерезиденту на законних підставах.
Ще одне запитання, яке виникає у зв’язку з інвестуванням в економіку України, стосується можливості здійснення іноземним інвестором інвестиції у валюті, що не визнається конвертованою Національним банком України. Відповідно до постанови НБУ від 20 липня 1999 р. № 356 іноземні інвестиції в Україну здійснюються у вигляді іноземної валюти, яка згідно з Класифікатором іноземних валют визнається вільно конвертованою та широко використовується для здійснення платежів за міжнародними операціями (1 група). Іноземні інвестиції не можуть здійснюватися в іноземних валютах 2 групи Класифікатора, до яких, до речі, віднесено російські рублі.
Як свідчить практика, банківські установи по-різному ставляться до перерахування нерезидентами як інвестиції валюти, що не визнається конвертованою НБУ: в одних випадках банки погоджуються прийняти таку валюту, в інших — відмовляють.
Водночас, обмеження стосовно валюти інвестування має значення лише у вирішенні питання надання чи не надання інвестиції статусу іноземної. Щодо здійснення нерезидентами інвестиційної діяльності загалом що така діяльність може включати й інвестування у будь-якій валюті, але у такому випадку не будуть діяти державні гарантії захисту іноземних інвестицій, передбачені чинним законодавством.
Такий висновок ґрунтується на аналізі норм законів України «Про інвестиційну діяльність» та «Про режим іноземного інвестування». Зокрема, відповідно до ст. 1 Закону України «Про режим іноземного інвестування» іноземні інвестори — це суб’єкти, які провадять інвестиційну діяльність на території України. Тоді як Закон України «Про інвестиційну діяльність» не містить спеціальної заборони щодо здійснення інвестиційної діяльності у неконвертованій валюті.
Можна зробити висновок, що правові засади державного управління іноземним інвестуванням, мають дуже нестабілний характер. В нормах законодавства, які регламентують правовий статус іноземних інвесторів, іноземних інвестицій міститься значна кількість прогалин.
В додаток до цього з1997 року рядом нормативно-правових актів держава скасовує ряд пільг, які містилися у попередніх актак що до іноземного інвестування, що значно погіршило інвестиційний клімат в Україні, тим паче що для більшості спільних підприємств пільгове оподаткування закінчилося в 1997 році.
Також основними перешкодами здіснення іноземних інвестицій в Україні порівняно з іншими перехідними економіками є нестабільність законодавства, неспроможність уряду забезпечити належні умови інвестування, нерозвиненість інфраструктури. На сьогодні актуальними для іноземних інвесторів є не стільки політичні ризики націоналізації чи експропріації, скільки ризики через нестабільність владних структур або введення надзвичайної економічної ситуації (трансфертні ризики), а також від наявної корупції.
Всі необхідні позитивні зміни для іноземних інвесторів повинні знайти відображення у проекті Закону «Про внесення змін до Закону України «Про режим іноземного інвестування».
Будаєв Олександр — юрисконсульт
Юридичного об’єднання «СН-груп»
Пн 19 Лютого 2007р. 09:53
Коментарі (0)
